全国人大常委会法制工作委员会从１９９９年３月着手行政强制法的调查起草工作，经过反复征求各有关方面的建议，多次修改，于２００２年４月形成了《行政强制法（征求建议稿）》。该项工作具备极其要紧和深远的意义，这一点毋庸置疑。本文作者提出的看法是，为了达成“对行政强制行为进行规范，既赋予行政机关必要的法律方法，进行有效的行政管理，维护公共利益和公共秩序，又防止和预防权力的滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益”之目的，不应该局限于“行政强制”，而应该全方位地构造行政实行规范。

1、问题的提出

在行政强制法的调查起草过程中，关于该法的名字及适用范围，学术界提出了多种选择策略：有人倡导拟定行政强制法，其中包含行政强制实行与即时强制等内容；有人倡导拟定行政强制实行法，非实行性的强制手段及即时强制手段不适合纳入立法范围；还有人倡导拟定行政强制手段法，以解决现在行政强制手段范围执法混乱的迫切需要；也有人倡导拟定行政实行法，将所有行政实行的情形网罗其中，为全方位达成依法行政奠定基础。我觉得，应该拟定行政实行法，基于全方位的考虑，在充分赋予行政机关以各种实行方法的同时，为其设定较为全方位而周密的程序。

围绕该法的名字及适用范围的上述争议，反映出学术界有关研究的多视角性，也反映出实践中有关问题的复杂性。事实上，到现在为止，除去《行政强制法（征求建议稿）》明确地单独用“行政强制”这一术语外，行政法学界大多是将它作为定语来用的，如行政强制实行、行政强制手段等。“行政强制”，是由行政强制实行、即时强制、行政调查等组成的一个复合定义，指行政强制主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制方法迫使拒不履行行政义务的相他们履行义务或达到与履行义务相同的状况；或者出于维护社会秩序或保护私人（公民）人身健康、人身和财产安全的需要，乃至为了获得行政上信息的需要，而对（私人）相他们的人身或财产采取紧急性、准时性或临时性强制手段的具体行政行为的总称。非常显然，尽管它是由多种规范组成的，但，它仍然不是行政实行规范的全部，不可以成为行政实行的一般法，而只能是行政强制的一般法。

在行政实行范围，平时行政管理中的大部分义务是由义务人自觉履行的。这种自觉履行，可能是自愿的，也会是因为某种形式的“被迫”，但，其表现出的是一种温和而自觉的行为。在现代国家，尤其是在福利国家、社会国家和行政国家等一系列定义得以广泛确立和深化的状况下，创造参与型行政或互动型行政，已经成为发达诸国的共通趋势。简言之，对行政实行应该有一个较为客观和全方位的认识。除去行政强制主体通过强制方法确保行政上的义务得以履行外，义务人自觉履行有关义务也是行政实行的形态，而且是最广泛和非常重要的行政实行形态。通过立法，应该对有关行政实行的很多方面作出系统、全方位而有效的规定。然而，在有关体制构造的过程中，对于怎么样创造出义务人自觉履行，达成参与型行政、互动型行政这一现代行政状况，理论界和实务界常见看重不够，对行政实行规范欠缺全方位构造的视角。

《行政强制法（征求建议稿）》业已形成，该法的适用范围亦基本得以确定：包含行政强制手段和行政强制实行两方面内容。我觉得，在这样的情况下，虽然不可以全方位地构造行政实行规范，但至少也应该从广义上来理解行政强制这个定义。在立法中，不只应付行政强制实行、行政强制手段作出规定，而且应该对即时强制、行政调查等要紧的行政范围作出相应的规定，并且，对通过民事方法解决行政实行的补充机制亦应该有必要的规定。

关于国内现行的行政强制实行规范，《关于行政强制法（征求建议稿）的说明》将它总结为“以申请人民法院强制实行为主，行政机关自己实行为辅的规范”，并对这一规范予以充分一定的评价。这反映出，在行政实行权力的配置问题上，学界和实务界常见存在过于强调制约行政权，而倡导将行政实行权力全方位赋予法院的倾向。我觉得，这是值得进一步探讨和研究的问题。

限于篇幅等方面的制约，本文对上述问题不可以全方位展开论述，仅围绕“以申请人民法院强制实行为主，行政机关自己实行为辅的规范”模式，就好政实行权力，特别是行政强制实行权力的配置问题进行探讨。

2、对国内行政强制实行近况的把握和法律讲解学的应用

改革开放以来，中国在各行政管理范围的强制实行规范已初步打造，特别是行政诉讼法颁布推行以来，行政强制实行规范不断得以健全。理论界大多觉得，国内行政强制实行规范呈现出如下特征：在主体上，形成了“以申请人民法院强制实行为主（原则），行政机关自己实行为辅（例外）”的特有实行模式；在方法上，直接强制远远多于间接强制；在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形式审察”为主要形式（非诉行政实行案件）；在监督与救济方面，则以行政复议、行政诉讼与国家赔偿为主要渠道。本文仅就其第一个特征进行探讨。

所谓“以申请人民法院强制实行为主（原则），行政机关自己实行为辅（例外）”的特有实行模式，其依据是行政诉讼法第六十六条。然而，基于这一规定而总结出如此一个结论，是欠缺科学性和说服力的。不只这一结论在学理上是不是可以成立是值得深思的，而且，这种权力配置模式本身更值得认真深思。

行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法按期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制实行，或者依法强制实行。”在这里，大家可以从法律讲解学的角度对该条规定和大家所得出的模式展开分析。

第一，从学理上看，前述结论是很难成立的。单从行政诉讼法第六十六条规定而导出“原则”与“例外”的关系，显然不符合法律讲解学的一般逻辑规律。这里用了“或者”一词，并没规定前者为原则而后者为例外。依据法律讲解学的一般知识，“可以申请人民法院强制实行”并不意味着任何时候都可以申请实行，而是可以申请，也可以不申请，其裁量判断权是行政机关。并且，从行政强制实行的客观属性来看，亦存在合适于申请实行和不合适于申请实行的很多不同情形。适不适合于申请实行，应该由行政机关依据具体状况作出判断。更何况，从“或者依法强制实行”的规定中并不可以势必导出“例外”的结论。问题的重点在于，要视其所依之“法”的分布情况和在行政管理实践中的比重而定。

第二，其所依之“法”的分布情况和在行政管理实践中的比重，不应该仅仅依其所分布的范围的数目而得出结论。有人觉得，“可以申请人民法院强制实行”前面没用“依法”来限制，而“或者依法强制实行”强调了“依法”，在没具体法律规定的状况下，则不可以自行强制实行，但可以申请实行；而中国现在规定行政机关可以强制实行的法律为数不多，因而判定行政机关自行强制是例外情形。这种推论显然是不可以成立的，其忽视了如下两点：第一，并不可以以是不是附加“依法”来作出“原则”与“例外”的判断，由于在现代法治国家，即便法律并没明文强调“依法”，有关行为同样需要依法进行，而不可以因而导出可以“任意”进行的结论；第二，现在法律赋予其自行强制实行权的海关、税务、工商、公安等范围，在数目上虽然占整个行政范围的少数，但，其在整个行政管理过程中的无比重要程度是不容忽略的，特别不容忽略的是上述几个范围中与相对人发生关系的状况远远多于其他海量范围有关情形的总和。因而，仅仅着眼于专业范围的数目导出结论，难免欠缺说服力。

3、“以申请人民法院强制实行为主（原则），行政机关自己强制实行为辅（例外）”体制的弊病

行政机关申请人民法院强制实行，即行政机关提出申请，法院进行合法性审察，在作出一定性判断的基础上，由法院代替行政机关去具体履行强制实行事务。那样，这种体制下的行政强制实行到底是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？难道真可以像现在通说所讲解的那样，是行政强制实行权的延伸吗？因为立法的滞后性等很多缘由，不只在理论上存在很多很难讲解了解的问题，而且现在国内行政机关和法院在行政强制实行范围的权限划分方面亦存在很多问题。

（一）关于二者的强制实行权力的配置没明确、统1、适当的划分标准。虽然从理论上可以确立如下大致的规范：通常情况下，对于紧急的、应准时采取行政强制实行的行政行为，由行政机关负责实行，而对于经过一段时间不会干扰行政行为成效的行政强制实行，出于对行政相对人权益的保护，则由行政机关申请人民法院实行。然而，现在并没法律的明确规定，且这种具备非常大的不确定性的规范本身又没一种裁量判断的客观尺度和具备客观、公正性的判断主体，致使实质实行中出现很多弊病。

一方面，不少行政机关因没法定强制实行权限而不能不诉诸于法院，很多的申请实行案件严重干扰了行政效率。享有自行强制实行权的行政机关对拒不实行行政决定的状况总是心有余而力不足，很难达到迫使相对人履行义务的目的。比如行政处罚法规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每天按罚款数额的３％加处罚款。假如没其他强制手段相辅助，仅凭此种实行罚是没办法迫使相对人履行义务的。除此之外，诸如没收违法所得、没收非法财物等行政处罚及其他行政行为怎么样实行，则找不到相应手段。因此，要真的达成行政法上义务的履行，只能申请法院实行。享有自行强制实行权的行政机关尚且欠缺必要的方法，不享有自行强制实行权的行政机关实行起来就更为艰难，因为其没法律的一般授权，所有行政决定的实行都须申请法院，以至于一些数额较小又无争议的罚款、没收处罚或责令停止违法行为的处罚很难得到准时实行。现在，法律对行政强制实行方法的规定也不统一。有的行政行为的实行，只有直接强制方法，而无间接强制方法；有的相反，只有间接强制方法，却无直接强制方法。这在实践中致使很难准时、全方位地达成行政目的的尴尬局面。而且，在这种规范构造中，也增加了法院的负担，紧急超出了法院所能承担的限度。

其次，因为法院对行政机关申请实行的案件一般只不过使用形式审察，而不是进行实质审察，使得不少申请实行案件的审察流于形式，不只浪费了宝贵的司法资源，而且在客观上使法院成了行政机关的实行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭、巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱、出办公设施，一同推行强制实行，以至于很难划分了解什么是行政职能，什么是司法职能，总是使本来违法的行政强制实行披上了合法的外衣，极其不利于甚至紧急损害了法院的形象和权威性。进而，法院既居中裁判，又亲自实行，很难集中精力于法律、法规的学习、理解和学会，在客观上也势必影响其判案水准。

这类均说明，将行政强制实行权的主要部分划归法院，显然是一种简单化的处置方法，不只很难保障行政行为实行的公正和效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位紧急不相符。

（二）不利于相对人的权利救济。本来，大家出于保护相对人权益的好愿望，为了对行政实行加以“合法性”的安全阀而构造起行政机关申请人民法院强制实行的机制。然而，在现在这种机制下，法院假如予以支持（日常大部分申请实行案件得到法院支持并付诸于实行），则相对人非常难获得相应的救济。由于其经法院程序后已经不再是原来的行政行为，对其不服的，亦不可以请求行政复议；由于其不是行政诉讼，一般不进行口头辩论，相对人和有关人的权益总是容易被忽视；由于其不是行政诉讼，对其不服的，亦不可以提起上诉。虽然有惟一的申诉渠道，但日常基本上很难达到“救济”的水准。这种情况与前述“在监督与救济方面，则以行政复议、行政诉讼与国家赔偿为主要渠道”的特征是紧急背离的。

（三）不利于法制的统一。大家都知道，国内行政复议法和行政诉讼法都规定了复议、诉讼不停止具体行政行为实行的规范。若将行政诉讼法第六十六条的规定理解为“以申请人民法院强制实行为主（原则），行政机关自己强制实行为辅（例外）”的体制规定，则显然将停止实行视为原则，而将不停止实行视为例外，人为地导致法制的不统一。依据德国的经验，在行政强制实行范围，确立异议（行政复议、撤销之诉）停止实行为原则，不停止实行为例外的体制，或许更有益于体现保护相对人的合法权益和控制行政权滥用的现代法治原理。但，从国内现在的拟定法来看，若要确立如此的原则和例外的体制，至少需要对行政复议法第二十一条和行政诉讼法第四十四条予以全方位修改。简而言之，依据行政诉讼法第六十六条的“或者”规定而导出“以申请人民法院强制实行为主（原则），行政机关自己强制实行为辅（例外）”的结论，不只不符合该条的法理逻辑规律，而且与其他条约规定的基本规范精神相悖，不利于法制的统一。

4、行政实行规范的模式与行政实行权力的配置

（一）从比较法的视角看行政实行权力的配置。关于行政实行的模式，大家可以从比较法的视角总结出所谓行政实行模式、司法实行模式和行政、司法混合实行模式。虽然有司法实行模式，但在整个世界范围内为数不多，大部分国家实行行政实行模式。并且，从实行权力的属性来看，行政上的义务强制一贯是应该由行政权自己推行的，一旦由法院来负责其实行，那样，行政强制实行已不再是“行政”，而是司法实行了。

在被划归行政实行模式范畴的日本等国内法系国家，司法实行的情形亦不可以完全排除，但，为达成行政的目的而由行政权借用于司法权的帮忙，却被限定为个别的例外情形。并且，法院有哪些用途总是仅限于发布令状，而并不是直接担负具体的实行工作。这是由法院的地位和使命所决定的。特别值得注意的是，在日本，并非仅仅着眼于“强制”，而是从确保行政上义务履行的需要出发，全方位地构造行政实行规范。在日本行政实行规范中，不只看重对行政实行权的规定，而且更为看重对确保义务履行方法的赋予，在确立行政厅或者行政机关实行权时，注意尊重其所辖事务的基本规律，赋予其充分的裁量权。当然，有关程序机制的构造，亦是不可忽略的要紧经验之一。

即便在英美等少数实行司法实行模式的国家，法院也并不具体负责行政行为的具体实行，而是专司裁判，具体实行依旧交由行政机关去完成。换言之，即便推行所谓司法实行，也不适合由法院直接而具体地承担有关实行任务，法院的使命在于居中裁判，在于对行政实行的某些环节加以审察，并在审察的基础上决定是不是支持行政机关的某些实行方法或办法。而具体承担行政实行任务推行的，不应该是法院，而应该是行政机关。简言之，行政实行的主体应该是行政机关，而不是法院。

（二）从中国的近况来看，实行行政实行模式有益于树立法院的权威。如前所述，过多的申请实行案件，不只超出了法院的正常承受限度，而且紧急损害了其权威性和公正的形象。只有将行政实行权返还行政机关，法院才可以居于比较超脱的地位，才能树立权威和威信。即便为了制约行政权的滥用而需要法院有所介入，也应该将法院的介入范围限定在个别状况下，且其介入也应该严格把握限度，即仅裁判，不具体承担实行任务。

（三）行政实行模式有益于提升行政效率。从效率性、专业性、合理性等视角来看，只有将行政实行权返还行政机关，才符合行政管理的客观规律，才能体现其本来的“行政性”，才能充分发挥行政机关的专业专长，稳定行政法律关系，保持好的社会秩序，准时、有效、充分地达成行政目的。至于大家所担忧的行政机关滥用职权的问题，与确保行政强制等实行权由行政机关行使之间并无直接和势必的联系。大家了解，对其进行监控，完全可以通过打造和健全一系列责任机制、程序机制与保护私人利益机制，打造和健全有关救济渠道和机制来应付。譬如，在将行政实行权赋予行政机关的同时，设置请求临时暂停实行的保全性诉讼规范，让法院应相对人的请求而介入对行政实行行为的审察，有益于在维护行政效率的同时制约行政权的滥用。换言之，由行政机关自行强制，再辅之以保全性诉讼等机制，则可望全方位而有效地兼顾行政效率和私人利益。

（四）行政实行模式有益于相对人寻求救济。针对行政机关的强制实行决定，相对人及利害关系人不服的，可以提起行政复议；对复议决定不服的，可以提起诉讼；或者直接提起行政诉讼；对一审判决不服的，可以提起上诉乃至启动再审程序。为了制止行政实行的继续，防止导致很难挽回的损失，可以借用于请求临时暂停实行的保全性诉讼（当然，现在国内的规范中尚欠缺此种机制，有待于尽快打造和健全）。总之，从救济渠道的多元化角度看，如此显然比申请人民法院强制实行这种机制要有益于相对人及利害关系人寻求救济。

（五）实行行政实行模式，需要明确规定各种行政实行机关、强化行政实行办法、详细规定其应遵守的实行程序。这事实上是现代行政法原理在行政实行范围的具体需要。在行政需要愈加多样化的现代国家，确保行政实行的实效性是没办法回避的要紧课题。同时，对于确保行政实行实效性的方法需要规范化、专业化、合法化。因此，在行政机关内部应设立专门负责的机关和专业职员来承担行政实行的具体推行。对直接强制、实行罚、断水、断电等强制办法的依据和限度也应该明确作出规定。特别应明确规定比率原则、实行期间的限制、终止实行事由等内容，打造完善声明异议和保全性诉讼规范、损失补偿规范，在确保行政效率性的同时，基于信任保护的原理，最大限度地维护私人权益。

（六）实行行政实行模式，并确立行政指导前置规范，在赋予行政机关以充分行政实行权的同时，对其科以需要慎重行使该权力的义务。依据日本近年来的经验，过分强调行政指导总是会致使很难确保行政实行实效性的结果，但适合运用行政指导的方法，却有益于纠正违法，达成参与型行政和互动型行政，更好地体现民主原理。

（七）通过立法，赋予行政机关以确保行政法上义务履行的其他有关方法，在健全行政强制实行、即时强制和行政调查等基本规范的同时，构造具备相互补充功能的其他规范。特别是在和民事实行规范的关系方面，应该确立有限的民事实行渠道对肯定行政实行（尤其是资金债权）的有效性和合法性。当然，关于该规范的具体构造，需要在全方位剖析和研究行政实行规范的基础上展开。这无疑是中国行政法学者面临的一个要紧课题。